Absentismo escolar en tiempos de pandemia ¿Qué sucede si no llevo a mi hijo al colegio durante la pandemia??

Ha llegado ya el inicio del curso escolar 2020/2021 y con él la preocupación de los padres y madres con hijos en edad escolar que, ante esta crisis sanitaria provocada por el COVID-19 sin precedentes y con tantos digos y diretes no saben qué hacer para la protección de la integridad física de sus hijos y no conocen exactamente qué repercusión puede tener el hecho de decidir no llevar a su hijo al colegio de forma presencial para protegerle frente a un posible contagio del coronavirus.

Por este motivo, he querido hacer este artículo para poner un poquito de cordura a esta situación y para no ir por la vida como “pollo sin cabeza” y con el miedo metido en el cuerpo.

En los tiempos que estamos viviendo, donde tenemos un exceso de información, que al final se convierte en una total desinformación, debemos ser  muy metódicos a la hora de elegir las fuentes de información y cerciorarnos que las mismas son fidedignas y siempre  buscar contrastarlas para poder tener todo claro a la hora de la toma de decisiones. En este artículo voy a despejar dudas sobre qué es absentismo escolar, en qué supuestos cabría hablar de absentismo con las consecuencias legales que pueden acarrear tanto administrativamente, civil o/penalmente, qué y cuándo se iniciarían los expedientes de absentismo, del delito de abandono de familia y de los deberes inherentes a la patria potestad.

Contextualización del momento actual. Estamos inmersos en una pandemia mundial

Antes de entrar en materia tenemos que contextualizar la situación, y conocer dónde estamos, de dónde venimos y hablar de datos objetivos y cifras.

Tenemos que ser conscientes que estamos en una pandemia mundial, que en España el pico fuerte se produjo entre los meses de marzo y abril de 2020, con un confinamiento total de toda la población y con el cierre de todos los centros educativos que ordenaron la continuación del curso escolar vía online por la gravedad de la pandemia y por el alto riesgo de contagios, que durante los meses de junio y julio se estabilizó y que en agosto volvieron a subir los contagios de forma considerada.

Según los datos sobre el estado de la pandemia que nos ofrecía todos los días el gobierno el día 14 de marzo de 2020 (fecha en la que se decretó el estado de alarma) en las últimas 24 horas se produjeron 1.519 casos nuevos tan sólo en Madrid ascendiendo el total a nivel nacional a 5.753 y a fecha de hoy, día 10 de septiembre de 2020 en Madrid se duplica los casos en apenas un día cifrándolos en 1728 contagios, de los 8866 reportados por Sanidad a nivel nacional y 4.410 en las últimas 24 horas.

Con estos datos, tan solo quiero invitar a la reflexión y que piensen que el día 14 de marzo de 2020 decretan estado de alarma, nos confinan y cierran los colegios con un total de 1519 casos nuevos que se produjeron en Madrid en las últimas 24 horas,  y el día 10 de septiembre de 2020 nos informan que en las últimas 24 horas Madrid tiene 1.728 nuevos casos, ¿no pensáis que con esta cifra es motivo más que suficiente y justificado para que unos padres responsables decidan no llevar a su hijo al colegio? Desde luego yo sí que lo pienso.

La pandemia ha puesto en evidencia graves deficiencias en el sistema escolar en nuestro país. Especialmente, en materia de medidas de seguridad y prevención de propagación del virus. Los centros educativos, al igual que los poderes públicos, no estaban preparados para esta realidad y, por tanto, la capacidad de respuesta fue defectuosa.

El último curso escolar continuó y finalizó de manera telemática – escasamente implantada hasta ahora y para la que nuestra Ley educativa no contenía una configuración eficiente – en la mayoría de centros y grados, ante el riesgo generalizado de contagio. Sin embargo, el Gobierno ha decretado el inicio de este nuevo curso de manera presencial sin ningún tipo de sentido, ya que paradójicamente y contradictoriamente se comienza el curso presencial con una cifras más altas de contagios que cuando se decretó el estado de alarma y sin vacuna, algo totalmente incompresible, irresponsable, incoherente y hasta podríamos decir que temerario.

En estos días de la vuelta al cole, estamos saturados de oír en todos los medios de comunicación que quien no lleve a sus hijos al colegio irá a la cárcel.

Y en este punto, no tengo por menos que en primer lugar hacer un llamamiento al sentido común y a que no se queden en la superficie de este tipo de noticias con llamativos titulares sensacionalistas que son los que venden (como el reciente titular que rezaba “Primera «sentencia» judicial contra una madre que se negaba a llevar a su hijo al colegio en tiempos de pandemia”, dictada por un Juzgado de León, cuando la realidad era bien distinta –análisis de la sentencia-), y animo a que antes de tomar cualquier decisión se informen en qué consiste el absentismo escolar, y sobre todo en los casos en los que procede proceder de forma penal contra los progenitores, el mecanismo y conocer el funcionamiento de la apertura del expediente por parte de la Fiscalía, ya que no todos los supuestos de no asistencia al colegio pueden ser considerados en modo alguno como absentismo escolar por lo que habrá que analizar caso por caso y no es tan sencillo que un juez declare irresponsable a unos padres que no lleven al colegio a su hijo de forma presencial en plena pandemia, sin haber bajado las ratios los colegios, y sin haber incrementado su plantilla y lo más importante sin haber vacuna aún a nivel mundial.

¿Qué es absentismo escolar?

El absentismo escolar es definido como la falta de asistencia a clase de manera reiterada e injustificada por parte de un alumno.

En primer lugar tenemos que saber que entran en conflicto dos derechos fundamentales uno es el derecho a la salud y otro el derecho/obligación a la educación y su regulación legal la encontramos en el artículo 154 del Código Civil que habla de los deberes inherentes a la patria potestad que es responsabilidad de los padres y entre ellos está: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Llegados a este punto tenemos que decir que los padres tienen la obligación de velar por ellos, es decir protegiendo su integridad física así como tienen la obligación de darles educación.

Llegados a este punto tenemos que diferenciar la edad escolar de los menores, ya que hasta los 6 años no es obligatoria la escolarización por lo que, si los padres con hijos menores de 6 años deciden no llevar al colegio a sus hijos esta situación no tendrá repercusión alguna y podrán hacerlo libremente y sin dar ningún tipo de explicaciones.

El problema viene con los hijos mayores de edades comprendidas entre los  6 años y 16 años, ya que en estas edades hay obligación legal de escolarización de forma imperativa de asistir a clase.

¿Cometo algún delito si no llevo al colegio a mi hijo mientras dure la pandemia? 

Y aquí es donde viene el quid de la cuestión.

Esta polémica decisión plantea numerosas dudas entre los padres, que perciben la insuficiencia de las medidas acordadas por el Gobierno y las Comunidades Autónomas junto al hecho de que aún no contamos con  una vacuna para controlar  el virus del COVID-19. Por ello, esta situación pone en peligro tanto a los niños como a todas las personas en contacto, especialmente quienes convivan con ellos. Y crea un conflicto entre derechos y deberes: la formación de los menores y la responsabilidad parental.

La base jurídica la tenemos que buscar en los artículos 154 del Código Civil y en el art. 226 del Código Penal.

El ejercicio de la patria potestad y las obligaciones que conlleva se regula en el art. 154 del Código Civil:

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

El incumplimiento de este precepto se castiga en el artículo 226 del Código Penal con las siguientes sanciones:

1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.
2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

La cuestión jurídica gira en torno a dos de esos deberes que indica el art. 154 CC y que, en esta crisis sanitaria, pueden entrar en conflicto: velar por la integridad física de los menores a la vez que por su formación integral.

La educación es obligatoria en España desde los 6 hasta los 16 años y los padres deben asegurar que se cumple materialmente. Cuestión distinta es el aspecto formal de la escolarización.

“La formación no puede entenderse conculcada por el mero hecho de la no escolarización. No constituye automáticamente un delito para los padres formar al menor mediante educación a distancia o “homeschooling, haciéndose responsables de la educación e instrucción de sus hijos durante el tiempo en que decidan no llevarles al colegio, responsabilizándose del seguimiento del programa educativo del centro escolar al que asisten los niños, con la finalidad de evitar incurrir en delito de abandono de familia por absentismo escolar”, recuerda la presidenta de (AEAFA).

Igualmente, afirma el Fiscal Pedro Díaz Torrejón, “no sería el requisito formal de la escolarización lo que motivaría la presencia o no de la conducta típica. El deber de educación, desde la perspectiva penal, puede no incumplirse por la no escolarización del menor, si a cambio ha recibido una formación efectiva que le ha permitido el desarrollo de sus facultades intelectuales”.

Contestando a la pregunta inicial, debemos  responder que NO se comete ningún delito y en concreto el delito de abandono de familia, en el caso que el menor recibe formación en su casa de forma adecuada por sus padres, o por un profesor particular o online y lo puede justificar no habrá cometido ningún delito porque se habrá preocupado por la educación de su hijo.

Por ello, cuando los progenitores no cumplan con su deber de escolarizar pero sí con el de proporcionar a sus hijos educación, debe descartarse el delito si los menores no sufren riesgo para su formación académica y futuro profesional. Más aún cuando concurren circunstancias excepcionales como lo es una pandemia sin haberse creado aún ninguna vacuna. Y es que hay que recordar que el Código Civil recoge también en su artículo 3 que las normas jurídicas se aplicarán, entre otros criterios, “según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”. Y en esta realidad social un decidido activismo con las obligaciones educativas puede perjudicar a la salud.

En el mismo sentido el Juez Decano de Salamanca, Juan Rollán, pone de manifiesto que “Desde mi punto de vista, penalmente no tendría ninguna consecuencia, y en cualquier causa concurriría una justificación suficiente que es el propia existencia del coronavirus“.

Debemos tener claro que en la actualidad no existe ni casuística ni jurisprudencia en este sentido, con una pandemia mundial, ya que es la primera vez que vivimos una situación de esta magnitud pero si contamos con jurisprudencia que nos habla de supuestos en los que ha habido una situación excepcional que ha justificado la no asistencia a clase del menor y en la que se ha entendido que no se ha producido absentismo con las consecuencias penales que estamos describiendo. No obstante os dejamos dos sentencias una civil y otra penal que fallan en este sentido que acabamos de describir de la no existencia de delito de abandono de familia ni dejación de los deberes inherentes a la patria potestad.

Sirva para aclarar este aspecto una sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, dictada en el seno de un proceso sobre divorcio, donde el padre achaca a la madre el absentismo escolar de su hijo y el bajo rendimiento por su desatención persistente. Sin embargo, el Tribunal no encuentra la causa de tal absentismo en un incumplimiento de sus deberes de patria potestad, ni que la madre presente una conducta omisiva o de “dejadez”.

Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª). Sentencia núm. 385/2006 de 9 octubre:

“Fue en el mes de enero de de 2.005 cuando se produjo un absentismo escolar considerable, pero que la madre acudió al colegio cuando fue citada y que ofreció una justificación para esas ausencias, añadiendo que en el mes de abril se volvió a producir absentismo, pero que la madre acudió al colegio voluntariamente a justificar esas faltas de asistencia de su hijo y que incluso presentó un informe psicológico o psicopedagógico de un Centro al que habían estado asistiendo madre e hijo, justificando ante el colegio que esa era la razón por la que había faltado el niño al colegio, añadiendo, además, que fuera de esos dos meses el niño no siguió incurriendo en ese absentismo y que el resto de los meses sus ausencias entraron dentro de lo que puede considerarse normal en cualquier alumno […] afirmando también que no ha observado que el menor presente ningún problema en lo referente a su vestuario o a su físico, señalando la testigo que acude correctamente al colegio.  Asimismo, también manifestó la testigo que es la madre la que acude normalmente a recoger las notas […] Y debe destacarse, finalmente, que la tutora también dijo que el niño es un niño feliz.

[…] un mal rendimiento no puede entenderse derivado, necesariamente, de una mal ejercicio de las facultades de guarda y custodia, sino que puede derivar de otros factores completamente ajenos a quién sea la persona que ostente la guarda y custodia en cada momento, sin que, desde luego, pueda entenderse acreditado, en el supuesto de autos, que los problemas escolares del menor deriven de una inadecuada conducta de la madre”.

Por último, en cuanto al reproche penal, los padres no deben temer esa consecuencia siempre que el absentismo se justifique en las causas que venimos exponiendo. Así lo matiza, desde el Ministerio Fiscal Teresa Peramato, presidenta de la Unión Progresista de Fiscales (UPF), que tranquiliza a los padres asustados por la dudosa información que circula estos días en los medios de comunicación:

“No llevar a los niños al colegio como consecuencia de la pandemia puede conllevar responsabilidad penal, me parece cuanto menos excesivo […] en la mayoría de las ocasiones, no llevar al niño al colegio no es delito, pues hay que partir de un principio fundamental: el Derecho Penal es el último recurso para resolver los conflictos y solo se debe utilizar cuando no hay otras alternativas para resolver la situación”.

“Tiene que quedar claro que la vía penal es el último recurso y que lo que tienen que hacer las autoridades competentes es reconducir la situación”

Jur-AP de Murcia (Seccion 5a) Sentencia num 385-2006 de 9 octubre-JUR-2007-15763

Es ilustrativo un caso paralelo, resuelto por la Audiencia Provincial de Girona el año pasado, en el que no se apreció que concurriese ese delito de abandono de familia del art. 226 CP, dado el elevado absentismo escolar de un menor que presentaba problemas de salud. Los padres protegieron el bien jurídico de la integridad física de su hijo procurándole una educación desde casa, pero no presentaban esa actitud omisiva de inasistencia que exige el tipo.

Jur-AP de Girona (Seccion 4a) Sentencia num 383-2019 de 22 julio-JUR-2019-266595

“No constata la Sala que los progenitores hayan mostrado una actitud de desatención respecto de la escolarización de su hijo, por cuanto se han entrevistado con los tutores de Jose Pablo, han adquirido los libros escolares a principio de curso y han procurado, en la medida de sus posibilidades que el menor recibiera una mínima instrucción en su domicilio. Así las cosas, no nos hallamos ante una dejadez de los padres para con las obligaciones de escolarización del menor, sino ante una mala gestión de la problemática médica del menor, por cuanto el temor por la salud del mismo ha desembocado en un gran absentismo escolar de éste, en lo que se asemeja más a un exceso de celo en los progenitores respecto de la salud de su hijo que a una dejadez en sus funciones parentales. Ciertamente, la conducta de los acusados resulta reprochable pero en ningún caso puede integrar la parte subjetiva del tipo penal de abandono de familia, por lo que procede revocar la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria”.

En lo referente al delito de abandono de familia según reiterada jurisprudencia es necesario en cualquiera de las dos modalidades comisivas que nos hallamos ante un tipo doloso, por lo que resulta necesario para proceder a la condena que se acredite que el sujeto obligado es conocedor de sus obligaciones legales de asistencia y que actúe con voluntad de desatención, y resulta obvio que la voluntad de los padres que deciden no llevar a sus hijos al colegio en plena pandemia y con la única finalidad de protegerles sus vidas no existe voluntad de desatención.

¿Cuando se produce situación de desamparo para los menores producida por el absentismo escolar?

La Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, expresa cuando existiría una situación de desamparo para los menores producida por el absentismo escolar:

“cuando se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor:

” La ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria.”

Es evidente que en una crisis sanitaria como la actual, la falta de asistencia a los centros educativos, siempre que haya sido debidamente comunicada a los profesores o responsables académicos, está más que justificada. No es que los padres, en este caso, estén voluntariamente induciendo a sus hijos a faltar a la escuela o sean permisivos con el absentismo, sino que ante una pandemia provocada por el COVID-19, en mi opinión prima la protección de su derecho a la integridad física, si bien no se está renunciando al derecho a la educación cuando se pide ayuda y colaboración a los centros educativos para poder seguir con su enseñanza desde casa, cuando son los propios colegios y profesores los que están denunciando la falta de medios para prevenir los contagios.

Ninguna institución pone en duda que los menores de elevado riesgo ante el contagio del virus están exentos de dicha “presencialidad”. Pero del resto de niños “sanos” o que no presenten circunstancias de riesgo, se insiste desde el Gobierno, en palabras de la Ministra de Educación, Isabel Celáa, en que “hay que ir a clase”.

Sin embargo, ninguna Administración es ajena a la realidad de que enviar a los niños al frente académico presencial con el COVID -19 causando estragos y sin una vacuna eficaz que, a la luz de las noticias recientes, se está extendiendo en el tiempo, es una temeridad. Por ello, el Gobierno solicitó del Ministerio Fiscal un informe que establezca la hoja de ruta para este inicio de curso. Ante el aluvión de consultas jurídicas de los padres respecto de la asistencia a los centros, el informe incluye este inciso:

“La asistencia presencial del alumnado […] constituye una obligación ineludible para los padres o tutores de los/as menores afectados.  Su desatención voluntaria, injustificada y persistente acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo.

Los centros educativos, cuando detecten casos de inasistencia voluntaria e injustificada a las aulas, serán los encargados de comunicar a las respectivas Comisiones Locales o Provinciales de Absentismo tales incumplimientos y de llevar a cabo los trámites administrativos pertinentes”

Si bien el informe es categórico, la realidad es difusa, y la lógica dicta lo que ya hemos expuesto: que no se trata de una inasistencia ni voluntaria ni persistente, ni mucho menos injustificada. Sino una inasistencia provocada por exigencias externas – la amenaza de un virus sin cura -, correctamente comunicada y que se extenderá tan solo por el tiempo necesario hasta que exista una solución.

Según todo lo analizado en ningún modo podría prosperar por la vía penal la acusación de abandono de familia por parte de los padres del menor, ni siquiera tampoco por la vía civil privándoles de la patria potestad del menor, por lo que, en todo caso, la única consecuencia que nos queda por analizar es la administrativa

¿Qué consecuencias administrativas puedo tener si decido no llevar a mi hijo al colegio mientras dure la pandemia y cual es el protocolo de absentismo?

En el supuesto que una vez que hayas comunicado de manera fehaciente al centro tu decisión bien argumentada jurídicamente de que vuestro hijo no asistirá de forma presencial al centro escolar por todos los motivos expuestos mientras dure la pandemia, y hayas solicitado su seguimiento vía online, o de cualquier otra manera en la que el menor pueda seguir el ritmo de las clases adecuadamente, el centro escolar  en el momento que haya superado un número de faltas tiene que actuar.

Protocolo sobre absentismo

¿Quién puede detectar el absentismo?

1. El Centro escolar
2. Los servicios sociales
3. La policía municipal

Cuando sea el centro escolar quien lo detecta, cuando se produzcan 4 faltas al mes en primaria y 20 horas en la ESO no justificadas, el tutor tiene la obligación de ponerlo en conocimiento de la Jefatura de Estudios y esta analizando la situación verá si es conveniente alguna intervención y puede acabarse ahí según la respuesta obtenida.

Si desde el colegio no se puede obtener ninguna respuesta satisfactoria el centro escolar lo derivará a la mesa de absentismo (siendo el tiempo estimado de respuesta de 30 días). La comisión de absentismo citará a los padres hará una valoración y evaluará si es necesario intervención, y en este caso si la intervención es satisfactoria se enviará un escrito a la familia y al centro comunicando que ha finalizado su intervención de manera satisfactoria y finalizará ahí el proceso.

Si por el contrario la intervención que se ha practicado desde la comisión de absentismo escolar ha resultado negativa, la comisión derivará a la Dirección General de la Familia y el Menor y si después de realizada la intervención la misma también resulta negativa podría incoar el expediente sancionador que a lo sumo podría incurrir en multa.

El procedimiento completo a modo de resumen visual es el siguiente:

Y para terminar una última aclaración, está claro que cada situación y circunstancia es totalmente distinta, por eso se tendrá que examinar y estudiar de manera individual cada caso porque no hay un caso igual, por eso si decides no llevar a tu hijo al colegio lo  lo más importante es la comunicación directa con el centro escolar desde el primer momento y mostrarle tu intención de seguir con la escolarización de tu hijo y solicitarles ayuda y pautas para poder continuar su educación en casa, y documentarlo todo desde el primer momento.

Si después de leer este artículo tienes alguna duda os podemos ayudar a aclararlas antes de que toméis cualquier decisión al respecto, porque en una decisión tan importante como esta, resulta muy necesario tener información exhaustiva y veraz.

Si nos quieres plantear tu caso estaremos encantados de atenderte.

Un saludo y mucho ánimo a todas las madres y padres , y como no también para todos los centros educativos!!