54. El delito de pornografía infantil. Pornografía infantil en la red.

En este artículo, trataremos un tema que por desgracia lleva siendo noticia desde hace años, y hace tan sólo unos días ha sido la portada de todos los telediarios “cae una red de pornografía infantil por internet con más de 300 detenidos” y es la realidad de la existencia de la pornografía infantil.

Políticos, cantantes, directores de cine, jugadores de fútbol, fotógrafos, e incluso menores han sido detenidos y acusados por este delito.

El drama de la pornografía infantil va en aumento, y se está disparando con los desarrollos tecnológicos y los cambios sociales. Del mismo modo, el teléfono móvil, las redes sociales y el cobijo que encuentran los delincuentes en plataformas encriptadas en la llamada «internet oscura» han sido como echar gasolina al fuego. Lo que era un problema preocupante se ha convertido en una crisis inabarcable: no hay recursos ni medios suficientes para perseguir y controlar el flujo salvaje de este tipo de contenido ni la voracidad de sus consumidores.

Por ese motivo, he querido abordar este tema, para clarificar conceptos y para ver sus consecuencias jurídicas, porque a raíz de la actual macro operación que ha tenido lugar  a nivel nacional en nuestro país sobre pornografía infantil, nos han llegado muchas consultas al despacho sobre este asunto y nos hemos dado cuenta que existe mucha desinformación al respecto, y no solo desinformación a nivel puramente conceptual, sino que incluso desconocemos que podemos estar cometiendo un delito sin ser conscientes de ello.

Tenemos que saber que según preceptúa el art. 6.1 de nuestro código civil  “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”, y por este motivo me aventuro a realizar este artículo, para informar y clarificar conceptos sobre este asunto.

La pornografía infantil es un concepto jurídico muy amplio que abarca muchas modalidades y que dependiendo de su participación, tendrá una condena muy distinta y puede oscilar entre 3 meses a nueve años de prisión.

¿Qué entendemos por pornografía infantil?

Su tipificación está regulada en el art. 189 Cp, si bien el mismo no deja claro qué se entiende por pornografía infantil, y nos tenemos  que ir a distintas fuentes para clarificarlo. Los informes  de Budapest y Lanzarote explican que  las conductas sexualmente explicitas deben abarcar al menos uno de los siguientes actos reales o simulados:

1. Relaciones sexuales, incluyendo genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal entre niños o entre un adulto y un niño del mismo o de distintos sexos.
2. Bestialismo.
3. Masturbación.
4. Abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual.
5. Exhibición lasciva de genitales o del área púbica del niño.

La STS 271/2012, de 26 marzo siguiendo el Consejo de Europa, definía la pornografía infantil como «cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual». El material debe centrarse o en un comportamiento sexual del menor o en sus órganos genitales.

A partir de la reforma del código penal, se incorpora la pornografía virtual y la pornografía técnica.

La pornografía virtual

Es aquella en que la imagen del menor es una creación artificial pero realista, elaborada por el ordenador o por otro medio.

Esta acción se encuentra tipificada en el art.189.1.d  de nuestro CP «Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales del menor con fines principalmente sexuales».

La pornografía técnica

Es aquel material que se integra por imágenes en las que aparecen personas presentadas como menores en un contexto sexual. Se trata de supuestos en los que las personas que aparecen en el material pornográfico aparentan ser menores. La comprobación a posteriori de que el protagonista de la escena pornográfica tenía en realidad 18 años o más en el momento de producirse el material excluiría la punibilidad de la conducta. No puede utilizarse para criminalizar la posesión o difusión de imágenes de personas a las que no se les presenta como menores, a las que no se consigue identificar y respecto de las que pueda existir duda sobre si sobrepasan o no los dieciocho años.

Formas de participación en  el delito de pornografía infantil

• Captación de menores o discapacitados con fines pornográficos infantiles.
• Distribución, producción, venta.
• Posesión y visualización de material pornográfico infantil.

• Captación de menores o discapacitados con fines pornográficos infantiles

      Art. 189.1.a) Cp

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

• a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

•  Distribución y producción

     Art. 189.1.b) Cp

• “b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: 

• • a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
  • b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
  • c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
  • d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.”

Tras la lectura de este artículo hay que resaltar que es delito difundir material pornográfico virtual o técnico.

La conducta consistente en compartir archivos mediante la utilización en Internet de un programa de los denominados P2P puede ser constitutiva de difusión.

¿Qué se entiende por distribución de pornografía infantil a través de programas denominados P2P?

Los programas denominados P2P o peer-to-peer (eMule), son programas que permiten el intercambio de archivos entre los internautas.

El funcionamiento de estos programas es el siguiente: buscas un contenido y comienzas a descargártelo, y una vez que te lo has descargado en tu ordenador, ese material a su vez ya puede ser descargado por otro usuario, por lo que, de esta manera el internauta se convierte técnicamente en distribuidor de ese material, aunque materialmente no se lo envíe a nadie.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo. También la Consulta 3/2006 declara que estos supuestos de intercambio de archivos de material pornográfico infantil son claramente subsumibles en el concepto de distribución pues si bien el sujeto no envía material pornográfico a los destinatarios, permite que otros accedan al mismo, poniéndolo por tanto a disposición de terceros.  

•  Posesión o adquisición de pornografía infantil

Art. 189.5 Cp

“5. El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años”.

Nuestro código penal, castiga con la misma pena, tanto quien adquiera la pornografía como el que simplemente la posea para uso propio y no haya pagado dinero alguno, bien porque haya utilizado las plataformas P2P, de las que hemos hablado anteriormente, o bien porque les hayan llegado por otro medios como pueden ser las distintas mensajerías telefónicas o por la propia red.

Es decir, el simple hecho de entrar a una página de internet y descargarse en nuestro ordenador, disco duro, móvil o tablet,  este tipo de  material pornográfico infantil que está en la red es constitutivo de un delito.

Y ahora nos preguntamos:

¿Cuántos archivos tienen que encontrar en el ordenador para que sea considerado delito?

Evidentemente para que se pueda acusar por este delito de posesión de pornografía tiene que haber un número considerable de archivos en el dispositivo además de los siguientes requisitos:

• a) Una posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional;
• b) Que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene;
• c) Que el mismo sea almacenado en un soporte.

Aclarar que no es delito descargarse y borrar inmediatamente archivos que se hayan obtenido de forma accidental.

Los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, tan sólo investigan los casos en los que se descargan completamente varios archivos.

También se tiene en cuenta, el tiempo de permanencia de los archivos en el soporte, así como la edad de los menores y el número de archivos encontrados, tanto de fotos como de vídeos, así como la forma de tener acceso a los archivos.

Delito de acceso a sabiendas a pornografía infantil

Art. 185 in fine CP

“La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.”

En este caso, para que el delito se produzca, hay que demostrar la intencionalidad del acceso al material con pornografía infantil. 

En este tipo de delitos, donde hay una línea muy fina que define cuando se ha cometido por ejemplo solo el delito de posesión y no de distribución, resulta de vital importancia la realización de una buena pericial de parte, para que pueda acreditar por ejemplo que se bajaron archivos para visualizarlos de forma personal, pero que no llegaron a compartirse con nadie de la forma que hemos descrito (P2P), bien porque se borrarán antes de que se pudieran instalar en nuestro ordenador o disco duro, o bien porque fue tan sólo un archivo que se descargó por error y en el momento se borró.

Si necesitas ampliar información sobre este asunto, o asistencia jurídica, puedes ponerte en contacto con nosotros y te daremos la solución que necesitas.

Un saludo y hasta el próximo artículo