Tiempos de pandemia: cambian las circunstancias, deben cambiar las normas

Ante la rocambolesca situación que tenemos en la actualidad sobre la enseñanza en nuestro país que exige por todos los medios que la misma tenga que ser presencial, no tengo por menos que hacer el presente artículo con sus consecuentes reflexiones.

Resulta del todo obvio que a veces, por el devenir del tiempo o por la rapidez con la que cambian las circunstancias, las leyes quedan obsoletas y necesitan una reforma urgente para poder regular la nueva situación. Esto es lo que ha ocurrido con la llegada a nuestras vidas de la inesperada pandemia que ha cogido a todos por sorpresa y que ha hecho que en un primer momento se reaccionara e improvisara de la mejor forma posible. Pero una vez pasada esa necesidad imperiosa de reaccionar a algo imprevisible, se hace del todo necesario pasar a regular lo que antes no estaba regulado.

Ha tenido que venir un bicho para cambiar nuestros hábitos, nuestras vidas, nuestra forma de trabajar, de hacer justicia y hasta nuestro sistema educativo, imponiéndose de manera progresiva la preferencia de los medios telemáticos en todos estos ámbitos para evitar el contagio y la propagación del virus.

Y es justo lo que ha ocurrido en distintos ámbitos que rigen nuestra vida y que paso a analizar:

ÁMBITO LABORAL

Ya en el Real Decreto 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, se modificó la redacción del artículo 38.4 del Estatuto de los Trabajadores (E.T), recogiendo la figura del Teletrabajo como fórmula de conciliación.

Es un hecho que las leyes tienen que ser dinámicas y deben adaptarse a las necesidades del momento. Por eso, dado que durante el confinamiento se estableció con carácter preferente el teletrabajo, recientemente se ha aprobado el Real Decreto-ley 28/2020 de 22 de septiembre que regula el trabajo a distancia y leyendo su interesante exposición de motivos, quiero destacar algunas partes del mismo:

“Artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establece el carácter preferente del trabajo a distancia frente a otras medidas en relación con el empleo, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado, tratándose de una norma excepcional y de vigencia limitada.

La crisis sanitaria ha hecho que el trabajo a distancia se mostrara como el mecanismo más eficaz para asegurar el mantenimiento de la actividad durante la pandemia y para garantizar la prevención frente al contagio. Durante la crisis sanitaria no solo se ha reforzado la tendencia a la normalización del trabajo a distancia que ya se anticipaba con anterioridad a la misma, sino que incluso su utilización se ha llegado a configurar como preferente.

El teletrabajo se ha instalado en nuestro país como respuesta a las restricciones y medidas de contención de la pandemia aún vigentes, en un contexto legal caracterizado por la casi total ausencia de regulación específica. La generalización del teletrabajo en España, que trae su causa en las medidas adoptadas por las autoridades competentes para contener y frenar la expansión de la pandemia, se ha traducido en una suerte de desequilibrio de derechos y obligaciones entre empresas y personas trabajadoras, cuando menos. Se requiere de una norma que ayude a las partes empresarial y trabajadora a trasladar el carácter tuitivo del derecho del trabajo a la nueva realidad que se ha visto acelerada exponencialmente, como consecuencia de circunstancias exógenas e imprevisibles para los sindicatos, las patronales, las empresas, las personas trabajadoras y para el propio Gobierno.

Es necesario, por tanto, llenar el vacío normativo que existe, igualando el tratamiento jurídico en los aspectos más importantes de esta forma de organización del trabajo, acudiendo en la medida necesaria a la negociación colectiva, que se considera instrumento imprescindible para completar la normativa aplicable en cada uno de los sectores específicos, estableciendo criterios propios.

Su carácter voluntario para la persona trabajadora y la empresa, debiendo adoptarse mediante un acuerdo por escrito que deberá recoger todas las informaciones escritas pertinentes, incluidas las especificidades que derivan del trabajo a distancia y que permiten garantizar con claridad y transparencia el contenido de sus elementos esenciales, más allá de que puedan deducirse de la normativa laboral de carácter general.

De esta manera, esta modalidad de organización o prestación de la actividad laboral no resulta de los poderes de dirección y organización empresariales, ni de la figura de la modificación sustancial de condiciones de trabajo –artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores– sino que es una opción voluntaria para ambas partes.”

 A modo de ejemplo estas son las partes más representativas y llamativas de esta nueva reforma en el ámbito laboral que ha venido para quedarse, y se ha tenido que adaptar a la nueva realidad en la que nos va a tocar movernos durante unos cuantos años mientras dure esta pandemia.

ÁMBITO JUDICIAL

 El art. 229 LOPJ ya preveía, desde su reforma de operada por la LO 19/2003, de 24 de octubre, la posibilidad de realización telemática de actuaciones procesales -concretamente alude a declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas-, si bien es cierto de escasa utilización hasta años posteriores.

Cabe recordar en este punto que ya en la Disposición Final 3ª de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, hace referencia a la «regulación del uso de los sistemas de videoconferencia en la Administración de justicia», vigente desde el 7 de julio de 2011 y que establece que el Gobierno presentará un proyecto de Ley que regule de manera integral el uso de los sistemas de videoconferencia en la Administración de Justicia, estando pendiente aún en la actualidad.

Con posterioridad, durante el estado de alarma, ante la necesidad imperiosa de evitar el contagio y expandir el virus, se dictó de forma urgente el RDL 16/2020, de 28 de abril, que estableció que la forma telemática fuera el modo preferente de celebración de las actuaciones judiciales durante el estado de alarma y los tres meses posteriores siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello.

 En todos estos supuestos, mientras sea necesario mantener comportamientos de distanciamiento social, cabe considerar preferente la celebración telemática y aún a día de hoy existen unas recomendaciones para que se sigan celebrando de forma telemática cuando el estado epidemiológico siga estando presente.

ÁMBITO EDUCACIÓN

Como ha quedado expuesto en los anteriores ámbitos, las circunstancias son las que mandan y por ello cuando se dan situaciones excepcionales se tienen que tomar medidas y respuestas excepcionales y lo más importante, rápidas para poder solucionar el problema desde su nacimiento.

Y en un primer momento, educación, al igual que el resto de los ámbitos mencionados también dio el salto cualitativo necesario que solicitaba la gravedad del momento e impuso (sin grandes problemas) la educación telemática, y en poco más de una semana en todos los hogares de España todos los niños estaban estudiando y trabajando desde sus casas de una forma segura y sin poner en riesgo su salud ni la del resto de personas. Cuando toda España estaba parada, la economía paró, el trabajó paró, bares, restaurantes cerrados, pequeño comercio que no fuera esencial cerrado, un país entero paralizado y, sin embargo, el sistema utilizado en los colegios de clases telemáticas, se consiguió que la educación no parase. Quizás no fue un sistema perfecto (ya que se trabajó muchísimo para conseguirlo en muy poco tiempo), pero fue un sistema que pudo salvar un curso escolar, porque como una filosofía de aprendizaje “Mejor hecho que perfecto”.

El resumen que hago de toda esta situación es que, en todos los ámbitos se hicieron cosas de forma urgente para poder salir del atolladero del momento, y se hicieron de la mejor manera que sabían y con los instrumentos que tenían en esos momentos, ya que fue una situación inesperada y la capacidad de reacción fue muy poca.

La diferencia es que, en el ámbito laboral, ya se ha regulado legalmente ese teletrabajo y sus condiciones, y ahora todo el trabajador que lo desee (siempre y cuando el trabajo en sí lo permita) puede solicitar de forma voluntaria teletrabajar y la empresa lo tiene que conceder, en el ámbito judicial también está regulado igualmente para los casos que fuera posible su realización, pero en el ámbito educacional ¿qué ha pasado? ¿por qué el gobierno ha cerrado los ojos y no ha hecho nada? El Gobierno ha tenido 6 meses para preparar una vuelta al cole segura y con derecho a elección a una educación online tanto para profesores como para alumnos ¿y por qué no ha hecho nada y ha mirado hacia otro lado? ¿Qué intereses ocultos hay para que no se quiera volver a implantar una educación online optativa para padres y profesores de forma temporal mientras dure la pandemia?

Ese es el gran problema: que en educación no se ha reformado nada, no se ha invertido nada, y en la actualidad existe un gran vacío legal en este aspecto.

La vida es dinámica y por este motivo necesitamos también leyes dinámicas que se vayan adaptando a las circunstancias del momento.

El Gobierno, Conserjería de Sanidad, Instituciones y Administraciones Públicas se deberían haber dado cuenta de que, ante la gravedad y excepcionalidad de la situación epidemiológica, era momento para tomar conciencia de ello y de dar respuestas excepcionales en esta situación de excepcionalidad ya que tenían herramientas jurídicas para hacerlo, como es la aplicación del art. 3.1 del Código Civil que dice: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». En definitiva, este artículo lo que viene a decir es que una norma no puede aplicarse en el marco de unas circunstancias totalmente distintas a las que existía en el momento de su creación, y obliga a utilizar el sentido común y coherencia en la interpretación de las mismas.

Pero por desgracia, esto no ha sido así, y no se sabe muy bien el motivo ni el porqué, pero desde las Administraciones, Conserjerías de Educación, Centros educativos y Mesas de Absentismo,  lejos de ser empáticos y coherentes en esta situación, se están mostrando más tozudos que nunca, inaplicando el mencionado artículo y alegando que las normas no han cambiado y están para cumplirlas, insistiendo una y otra vez que abrirán expediente de absentismo a todos los menores que no acudan de forma presencial al colegio, con independencia de que el mismo esté trabajando en casa haciendo tareas, estudiando e incluso examinándose de todas las asignaturas y estén siendo evaluadas sus tareas y exámenes por los profesores.

La ley de educación, como tantas otras, se ha quedado obsoleta con unos medios y normas propios del siglo XX cuando quizás no se hayan dado cuenta que ya estamos en siglo XXI y además en plena pandemia mundial, por lo que, en mi humilde opinión, ya totalmente necesario actualizar y adaptar la ley de educación a los nuevos tiempos que corren para seguir salvaguardando los derechos de los menores.

Por ello, resulta necesario y urgente que el sistema educativo sea modificado y que regule que en tiempo de pandemia, tanto profesores como padres puedan optar por una enseñanza online mientras dure esta situación y no se exija la presencialidad en la aulas.

La elección de los padres que han decidido no llevar a sus hijos al colegio por la grave situación de la pandemia, no es absentismo, y no puede tratarse como tal porque no se me ocurre mayor justificación para no llevar a tu hijo al colegio que estar en una pandemia mundial. De la misma manera que existe en la actualidad en muchos países como Rusia, donde tan solo es necesario comunicar al centro por correo electrónico tu decisión de enseñanza online y ya está. En EEUU ocurre lo mismo, la enseñanza online también es una opción, con paso a presencial cuando los padres decidan (hay periodos ventana aproximadamente cada 5 semanas para comunicarle al centro que deseas la incorporación a presencial). Lo mismo en Ecuador, Brasil…Fácil y sencillo, ¿verdad? Simplemente es aplicación de la coherencia y el sentido común.

Reforma educación aagemfisMismo escenario, pandemia mundial:

Colegio online en marzo es una obligación,

Colegio online en septiembre puede ser un delito.

 

 

Prefiero caminar con una duda que con un mal axioma

Javier Krahe



Author: María Amparo Martínez Marián
Abogada Perito Contador-Partidor

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