36. Inconstitucionalidad de la modificación del Código Civil a golpe de Real Decreto-Ley

No podía comenzar el nuevo año judicial sin comentar algo que poco o nada ha trascendido en los medios, pasando a hurtadillas,  pero que a mí me ha inquietado mucho y cuanto menos se merecía por mi parte la redacción del presente artículo: el Real Decreto Ley 9/2018 de 3 de agosto, que modifica la Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, así como la Ley de bases del Régimen Local y el Código Civil, aprobado por el Gobierno del Sr. Sánchez-Castejón, publicado en el Boletín Oficial del Estado con fecha 4 de agosto, sábado, con entrada en vigor del día siguiente, ya que es un deber social que no se puede renunciar, para quien somos juristas, poner de manifiesto si concurre alguna vulneración, aunque compartamos los objetivos de la norma e incluso, porque los compartimos. Entiendo que el Gobierno ha cometido un error jurídico de alcance constitucional en perjuicio, incluso, de los propios objetivos que persigue la misma.

Al margen de los errores que entiendo que concurren en el presente Real Decreto y que a continuación analizaré, en mi entender considero que al menos contiene un precepto inconstitucional, y en este caso me alegraría mucho que me equivocase.

Pienso que un Estado de Derecho, no todo vale, ni en el fondo ni en la forma, da igual la materia de la que se trate, por lo que, desde mi punto de vista, y entrando en la forma, en ningún caso debería convalidarse este real decreto-ley en los términos en los que se ha redactado, ya que la materia objeto de modificación no puede legislarse vía Real Decreto-Ley, sino a través de Ley.

En primer lugar tengo que aclarar que un Real Decreto Ley, es una forma de legislar para situaciones de “extraordinaria y urgente necesidad”, y sinceramente no veo ni la extraordinaria ni la urgente necesidad de aprobación del presente reglamento, ni tampoco lo ha justificado en su exposición de motivos del propio real decreto, vulnerando lo preceptuado en el art. 86 de la CE. Por lo que, en cuanto a la forma, indudablemente esta no es la forma en la que se modifica un precepto del Código Civil, ya que el mismo debería haberse hecho mediante Ley. Lo deseable sería que en el Congreso de los Diputados depuraran este error y decidiera que el Real Decreto-Ley se tramitara como proyecto de Ley, conforme al artículo 86.3 de la Constitución y convierta el real decreto-ley en proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, para pulir lo que hay que pulir de inconstitucionalidad y salvar lo salvable, tramitándose de esto modo con todas las garantías constitucionales.

Y ahora entrando en el fondo del Real Decreto, haré un análisis de su contenido.

El Real Decreto-Ley modifica los artículos 20, 23 y 27 de la LO 172004 de 28 de diciembre y el artículo 156 del Código Civil, sin duda para mí el artículo más importante, por su relevancia constitucional.

Tenemos que resaltar que la LO 1/2004 de 8 de diciembre, es de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y en su art. 23, lo que modifica es la acreditación de situación de violencia de género.

Texto del art. 23, anterior a la modificación:

“Artículo 23. Acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras.

Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección.”

Art. 23 con la modificación

Artículo 23. Acreditación de las situaciones de violencia de género.

“Las situaciones de violencia de género que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán mediante una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.

El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñaran, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género.”

Es decir, a partir de ahora, con la modificación de este artículo, se podrá acreditar una situación de violencia de género sin acudir al juzgado, y se deja en manos de meros trámites administrativos, la acreditación de tal situación, como pueden ser los servicios sociales, los servicios de acogida o todavía más grave “o cualquier otro título” que ni siquiera especifica, dejando igualmente vacío de contenido qué órgano señalará el gobierno y las Comunidades Autónomas para la tramitación de estos procedimientos. Con lo cual, no sólo crea una inseguridad jurídica este artículo, sino que deja en manos de la administración, sin que haya, ya no una sentencia condenatoria, sino ni siquiera un procedimiento judicial abierto contra el supuesto maltratador, con las graves consecuencias que ello conlleva, ya que esta declaración de situación de violencia puede ser determinante para excluir la custodia compartida por aplicación del art. 92.7 Cc, a efectos de herencia, adquisición de nacionalidad o apellidos de sus hijos,  así como una lacra que tendrá que soportar de forma indefinida el supuesto maltratador, ya que esa acreditación de situación de violencia en vía administrativa puede durar eternamente, irónicamente sin haber pasado por un juicio en el que haya podido ser oído y en el cual haya podido defenderse, vulnerándose uno de los derechos fundamentales más importantes declarados en nuestra Constitución: El derecho a una tutela judicial efectiva, así como el derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa, al derecho al honor, al derecho al proceso e incluso hasta poder exigir de forma constitucional el control del gasto público (en este sentido un artículo muy interesante de José Luis Sariego Morillo)

Pienso que, una cosa es que no se condicionen las ayudas a una denuncia y se busquen soluciones provisionales urgentes, lo cual resulta totalmente loable, y otra cosa bien distinta es que no se especifiquen los títulos de acreditación, que nunca pueda haber control judicial y que todo sea sin limitarlo en el tiempo.

Yo abogo por una igualdad, y en este caso la misma no existe, ya que si desde el primer momento ni siquiera se oye al que se le imputa una situación tan grave como es la declaración de situación de violencia, no puede hablarse de igualdad y me parece una barbaridad jurídica que se haya modificado en este sentido el mencionado artículo.  No creo que sea constitucionalmente aceptable que una persona tenga que cargar con la lacra, de ser calificado legalmente y además de forma indefinida como autor de unos gravísimos delitos que el concepto de la violencia de género puede englobar, sin haber tenido jamás la oportunidad de defenderse.

Y llegados a este punto, yo me pregunto, ¿Qué pasaría si se hubiera legislado una norma en sentido contrario?, no sería justo  y todas pondríamos el grito en el cielo,  ¿verdad?

La verdad es que se me hace un poco agrio escribir este artículo, y no me gusta en absoluto a la conclusión jurídica a la que he llegado. Me considero feminista y apoyo y comparto la lucha contra la violencia de género y en pro de la igualdad, como no podía ser de otra manera, y también soy jurista, por lo que, como feminista y jurista, y absolutamente independiente de cualquier partido, tengo la firme convicción de que no se puede aceptar callar los errores normativos que se cometan en esta lucha.

Y ahora viene, lo que yo entiendo que es inconstitucional: En la Disposición Final Segunda, modifica el artículo 156 del Código Civil en materia de patria potestad

Redacción del art. 156 Cc  anterior a la modificación

“Artículo 156

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.Párrafo segundo del artículo 156 redactado por el apartado veintinueve de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”

Redacción actual del art. 156 Cc

“Artículo 156

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.Párrafo tercero, anterior párrafo segundo, del artículo 156 redactado por el apartado veintinueve de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio). Vigencia: 23 julio 2015

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”

El artículo 148 del Pacto de Estado estaba redactado en este sentido:

“148. Desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad; en consecuencia modificar el artículo 156 del Código Civil para que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando exista sentencia firme o hubiera causa penal en curso por malos tratos o abusos sexuales”.

Según como pone de manifiesto la Profesora de Derecho Civil de la UNED, Verónica del Carpio, con la cual, estoy totalmente de acuerdo en su exposición al respecto de este asunto, y la cual tiene un excelente y extenso artículo, que animo a leer si se quiere profundizar en el tema, explicando los motivos por los que ella cree que es inconstitucional el Real Decreto-Ley que estoy analizando:

“El hecho de que algo figure, o se diga que figura, en un pacto de Estado no confiere a ningún Gobierno capacidad especial de dictar reales decretos-leyes ni le exime al dictarlos de cumplir los requisitos que exige el artículo 86 de la Constitución ni de acreditar que los cumple. Quiero resaltar también que el concepto “extraordinaria y urgente necesidad” que, como requisito habilitante para un real decreto-ley exige el artículo 86 de la Constitución no es lo que como tal pudiera entenderse en lenguaje de la calle, sino algo muy distinto: un concepto jurídico definido por la jurisprudencia  del Tribunal Constitucional, a la cual debemos atenernos”.

En resumidas cuentas, que no se puede hacer lo que uno quiera, a cualquier precio, y legislar a las bravas saltándonos todos los preceptos constitucionales, ya que la modificación del art. 156 del Cc, al afectar

Si leemos atentamente el pacto de Estado, no coincide con el desarrollo del art. 156 del Cc, ya que en este aparecen numerosos delitos que en el pacto de Estado no aparecen, así como que en el  156 habla de la capacidad de obrar del menor, cuando el pacto de Estado nada dice al respecto, así como que no se utiliza la misma expresión para referirse a un procedimiento penal.

Hablamos de un tema muy serio, como es la patria potestad, así como la capacidad de obrar de menores, que jamás, en todos los años que llevamos de Constitución, se ha regulado por Real Decreto-Ley.

Algo que no podía pasar por alto y destacar como dato curioso es que, casualmente se ha aprobado un Real Decreto-Ley un 3 de agosto, publicado en el BOE un sábado y entrado en vigor un domingo del mes de AGOSTO. Llamarme desconfiada, pero no creo en absolutamente que sea casualidad. De esta forma algo tan gordo, pasa desapercibido y de puntillas, como también ha pasado sin penas ni glorias, lo que ha ocurrido en el Congreso de los Diputados en el día de ayer, ya que según dijo la Vicepresidenta del Gobierno Carmen Calvo el día 6 de septiembre sería la fecha para debatir y votar sobre la convalidación o derogación del famoso RDL y hasta la fecha nada se sabe de su resultado.

Bueno, no suelo escribir este tipo de artículos, pero pienso que la ocasión lo merecía, aunque tengo que confesar que me ha resultado difícil y a la vez triste.